37号文登记的细节问题

发布日期：2020-06-19 18:00 来源：未知

 

1、登记的原因。如果未办理37号文登记，届时自然人通过境外特殊目的公司持股分配的股息及转股获得转股价款将无法调回境内，远期上市亦构成中国法律项下的瑕疵。
2、登记的主体。为境内权益公司的自然人股东，但必须通过持有的境内公司的权益完成37号文登记，不接受自然人个人以光杆司令的方式申请37号文登记。根据37号文的规定，个人成立的以股权融资为目的的公司为特殊目的公司，但75号文拓宽了特殊目的公司的范围，几乎囊括了一切自然人于境外设立的公司，其核心在于以资产或权益出资，根据我司的理解，几乎所有的设立公司的行为均涉及以资产或权益出资，因此37号文登记适用的情形非常宽泛。
3、登记的地点。自然人为境内权益所在地，即境内公司的注册地开户银行。
4、登记的时点。必须在WOFE注册完成前，最晚至WOFE的营业执照颁发，因为37号文针对的是返程投资，如果WOFE已经注册成立，说明返程投资已经完成，此时为补登记，为合规瑕疵。但是如果严格按照37号文的规定，登记应该在开曼公司登记完成之前完成，因为开曼公司向BVI发股，视为BVI的境外投资行为，此时为补登记，实践中需要与备案银行提前沟通，各地执行尺度不完全一致。
5、初始登记。VIE架构可以直接办理登记，纯红筹只能通过补登记的方式办理。
6、变更登记。第一层特殊目的公司的股东、名称、经营期限变化时，需要补登记。
7、登记材料。包括股东个人申请材料（内含股东的个人简介、公司概况、融资计划、附表6、SPV的ROM/CI/SC）、境内权益公司的营业执照、章程、资产状况（一般为最近一年经审计的财务报告）、同意自然人股东设立境外SPV的公司决议、海外架构融资前后的架构图。
8、弃权承诺函。根据目前北京和广州的实践，境内权益公司的机构股东应出具弃权承诺函，承诺不通过境内权益进行海外融资和返程投资，有些机构股东担心影响自身权益而拒绝出具本承诺函，导致自然人股东无法完成37号文登记。上海目前的窗口意见是，机构股东应出具ODI备案或审批证明，或者境内公司已经无机构股东。关于弃权承诺函，实践中饱受争议，我理解其本意是为豁免机构股东的37号文登记，因为机构股东有ODI程序，如拒绝办理ODI，其他股东自然会要求机构股东退出，否则影响公司海外架构搭建，耽搁公司上市大计，对该机构股东自身亦有百害而无一利，并无拒绝出具的理由，但从法律上讲弃权承诺函但无存在的必要。如果在上海办理37号文登记，且公司已经有投资人股东的，为控制融资节奏，避免因为ODI耽搁融资进度，公司应妥善与内资公司机构股东沟通，最好让机构股东先行退出，让内资公司变成纯自然人股东架构，这样直接办理37号文登记较为快捷，但是机构股东如此时退出内资公司，并且有时公司或创始人并无资金支付真实对价，机构股东需要承担人财两空的风险，所以需要充分与机构股东沟通，充分保障其利益，但是也有其他的路径可以避开，我司暂且不谈。
9、开曼公司的初始股东为外籍自然人的处理。海外架构搭建的时候，一般由中国国籍的自然人股东控制的BVI公司100%持股开曼公司，再延伸至境内的WOFE，然后由开曼公司向人民币投资人和美元投资人发股，完成跨境重组，此为返程投资架构。实践中，如果开曼公司的初始股东为外国国籍的自然人或其控制的BVI，那么BVI-CAYAMN-HONGKONG-WOFE这一架构我们称之为纯外资架构。这两种架构的区别在于，如果是纯外资架构，境内自然人无法通过37号文入股开曼公司，因为根据中国银行对境外架构的理解，境内自然人通过37号文登记入股开曼公司为返程投资架构，境内WOFE穿透股东包括境内自然人，而纯外资情况下，WOFE的股东穿透为境外自然人，两种架构几乎无法相互转换。因此，在海外架构搭建之初，如果有境内自然人需要入股开曼公司，应选择返程投资架构。如果无境内自然人需要入股开曼公司，则选择纯外资架构更为便利。
10、境内自然人已有的海外公司能否直接入股开曼公司。在搭建海外架构的过程中，我们有时候会遇到境内自然人股东在境外已经设立了公司，而非新设立的壳公司，那么开曼公司能够直接向该自然人控制的境外主体发股吗，答案是：不一定，要看自然人股东是先取得境内权益，还是先设立了境外壳公司以及壳公司的设立时间长短，因为37号文登记的前提是，自然人股东必须先持有境内公司的权益，然后以境内权益设立BVI公司，再完成37号文登记，如果自然人股东先持有境外壳公司，然后才成为内资公司的股东，其自然无法以在先存在的境外壳公司办理37号文登记。此外，即使顺序上是先持有境内权益，再持有境外壳公司，但如果境外壳公司历史时间较长，亦有可能被拒绝登记。
11、是否可以多个自然人共用一个BVI。有的时候，自然人股东较多，为了节省经费，毕竟BVI这个壳也需要支付一定的对价，是否可以多个自然人股东公用一个BVI，然后进入开曼公司呢。这是一个有利有弊的问题，多个自然人股东共有一个BVI壳可以节省一定的成本，但是根据37号文的规定，第一层壳的投资人变化的，应做37号文的变更登记，因此，如果BVI的某一自然人将来从BVI退出的话，境内需要做变更登记，这需要创始人充分考量。
12、ODI。美元基金在开曼层面交割和打款，一般要求VIE架构搭建完毕，因此，至少要求37号文登记已经完成，否则VIE架构无法搭建，境内外架构无法串联，但如果37号文登记以ODI完成为前提，那么项目的交割和投资者的打款就非常不可控了，ODI程序的办理至少要预留半年的时间，这需要律师与公司及投资人进行充分的沟通。
13、非投资方有限合伙企业的处理。这种情况是指境内的权益公司中存在有限合伙企业股东，但是该股东不是投资方股东，因为一般而言基金设立的有限合伙其结构复杂，可能股东多达数十层，但非投资方设立的有限合伙，例如员工持股平台，其结构简单，有限合伙企业的合伙人仅为高管、关键员工等自然人，根据上海的窗口政策，除非该有限合伙企业直接办理ODI登记（但成本高昂，可能达数十万元人民币），否则应穿透至自然人办理37号登记，但要求有限合伙企业的自然人直接持有境内公司的权益，因此，可能在办理37号文登记前需要变更境内公司的股权架构。但临时变更股权结构会耗时耗力，因此需要代理尽可能与银行、外管局沟通，争取要求有限合伙企业的合伙人不下沉至境内权益公司，以有限合伙企业合伙人的身份办理37号文登记。北京的政策是，可以直接以合伙企业合伙人的身份办理37号文登记，不要求直接持有境内公司的权益。
14、补登记。包括75号文时代不适用登记，但37号文生效后需要登记而进行的补登记，已经包括75号文或37号文时代需要登记而未登记的情形，包括初始登记、变更登记、注销登记。因为各地方外管局对政策的理解不一样，补登记可能需要有说服力的解释方可办理，且通常面临罚款。因此，在时间紧迫的情况下，另起炉灶也不失为一种选择。
15、未办理登记的处罚。根据 37 号文第十五条以及《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条规定，境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，外汇局责令改正，给予警告，对机构可以处 30 万元以下的罚款，对个人可以处 5万元以下的罚款。如果存在非法结汇的，根据《外汇管理条例》第四十一条第二款规定，外管局可处违法金额30%以下的罚款，如果金额巨大，罚款金额可能高达数百万乃至上千万元人民币。
 

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