什么是ODI及如何办理?

发布日期：2020-06-19 17:55 来源：未知

 

ODI是Outbound DirectInvestment的简称，即境外直接投资，除了真实的境外投资，即取得境外真实运营企业的股权或资产外，ODI也经常出现在红筹架构中，为搭建红筹架构，需要进行跨境重组，以实现境内权益结构平移至境外，由于人民币基金通常缺少海外持股主体，ODI是人民币基金绕不开的大山之一，但ODI耗时耗力（财），且充满不确定性，令人民币基金望而却步，但是考虑境内退出的困难及估值的巨大诱惑，人民币基金只能偏向虎山行了。我司根据现行法律法规的相关规定及实操经验，带你认识ODI和办理ODI的主要流程和需要注意的问题。
ODI涉及三个方向的内容，即境外投资的项目、出境投资的主体、出境的资金，分别对应发改委、商务部门、外管局（银行）三个部门，为缩短篇幅，便于阅读，我司将分三篇来详细相关流程及细节。
一、发改部门及报批材料
（一）法律依据
发改委对境外投资的审核/备案依据是《企业境外投资管理办法》（“11号文”），11号文第四条明确规定，“投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目（以下称“项目”）核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。”因此根据11号文的规定，发改委的程序分为核准和备案两种。在搭建红筹架构中，境内企业需要汇出资金获得境外企业的股权，属于11号文第二条规定的以境内资产获得境外所有权，故属于11号文规定的境外投资。
（二）哪些项目需要核准？哪些项目需要备案？
1、需要核准的项目
根据11号文的规定，对敏感项目采取核准制，敏感包括投资目的地敏感、行业敏感两种情形：
（1）投资目的地敏感，包括与我国未建交的国家和地区；发生战争、内乱的国家和地区；根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；其他。
（2）行业敏感，包括武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒、其他需要限制境外投资的行业。根据国办74号文的规定，需要限制企业境外投资的行业包括：（1）房地产（2）酒店（3）影城（4）娱乐业（5）体育俱乐部（6）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台，此处我司不详细展开。
2、需要备案的项目
根据11号文的规定，不涉及敏感投资目的地和敏感行业的境外投资项目采备案制。
因此，根据11号文的规定，大部分境外投资项目在发改委阶段需要完成的是备案，而非核准，搭建红筹架构中需要出境的人民币基金则更是如此。因为，红筹境外投资的直接目的地一般为开曼群岛，最终目的地一般为中国香港，开曼群岛属于英国的海外属地，中国香港则属于中国领土，因此投资目的地不属于敏感地区。11号文规定的敏感行业范围很窄，搭建红筹架构的企业一般为非敏感行业，但需要注意的是设立境外投资基金或投资平台属于敏感类，需要核准。
（三）在哪一层级的发改委完成核准或备案？
1、国家发改委
根据11号文的规定，凡是核准类，即敏感类境外投资均由国家发改委负责。此外，国家发改委还负责两类非敏感项目的备案，即中央管理企业投资的项目以及地方企业投资的3亿美元以上的项目。
2、省级发改委
根据11号文的规定，省级发改委只负责一种项目的备案，即地方企业投资的3亿美元以下的项目。
（四）需要提交哪些材料？
1、《境外投资项目备案表》，详细描述境外投资的各个方面信息；
2、投资主体注册登记证明文件，通常为营业执照复印件，并应加盖公章；
3、追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图，应首先披露投资主体的直接股东或合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）的基本信息，如果投资主体为公司制企业，则披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东；若投资主体为合伙企业，则披露所有普通合伙人和出资比例前五大的有限合伙人。股权架构应穿透至最终实际控制人（最终实际控制人包括单一实际控制人，也包括共同实际控制人，一般应为自然人或国有控股实体），基金一般结构复杂，这一过程比较琐碎，我司曾遇到基金需要穿透25层；
4、最新经审计的投资主体财务报表，为最近年度或半年度的财务报表，并应加盖公章；
5、投资主体投资决策文件，一般是股东会、董事会两会决议，并应加盖公章；
6、具有法律约束力的投资协议或类似文件，一般是境外的股份认购或转让协议，需要注意的是，如果是英文的协议，需要提供中文翻译件，我司在承办的项目中，一般会另行签署一份单独的中文购股协议；
7、证明投资资金来源真实合规的支持性文件，如果是自有资金，一般为银行存款证明或其他文件；
8、境外投资真实性承诺书，投资主体应提交加盖公章的承诺书。
（五）证书长啥样？
备案成功后，发改部门会出具一份《境外投资项目备案通知书》，会说明对投资主体的境外投资项目准予备案，有效期为2年，以及在变更、延期的情况下，需要提交相应手续。
二、商务部门及报批材料
（一）法律依据
商务部门对境外投资的审核/备案依据是《境外投资管理办法》（“3号文”），3号文第六条明确规定，“商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。”因此根据3号文的规定，商务部门的程序分为核准和备案两种。在搭建红筹架构中，境内企业需要汇出资金获得境外企业的股权，属于3号文第二条规定的以境内资产获得境外企业所有权，故属于3号文规定的境外投资。
（二）哪些项目需要核准？哪些项目需要备案？
1、需要核准的项目
根据3号文的规定，对敏感项目采取核准制，敏感包括投资目的地敏感、行业敏感两种情形：
（1）投资目的地敏感，指与我国未建交的国家、受联合国制裁的国家，及其他商务部门公布的名单中列明的国家或地区。因此，3号文规定的敏感投资目的地的情形比发改委窄一些。
（2）行业敏感，指涉及出口我国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。
2、需要备案的项目
根据3号文的规定，对敏感目的地、敏感行业以外的境外投资项目采备案制。
因为红筹架构较少涉及敏感投资目的地、敏感行业，因此，商委部门主要是备案，而非审批，且主要由省级商委备案。
（三）在哪一层级的商务部门完成核准或备案？
1、商务部
根据3号文的规定，中央企业开展的敏感、非敏感项目均应该通过商务部的核准，地方企业开展的敏感项目也应该通过商务部审批，但是地方企业应通过省级商务部门提交，报商务部审批。
2、省级商委
根据3号文的规定，地方企业开展的均应该通过商务部的核准，
（四）需要提交哪些材料？
1、申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等；
2、《境外投资申请表》；
3、境外投资相关合同或协议；
4、投资主体的内部决议，包括股东会、董事决议；
5、企业营业执照复印件。
根据上面的材料清单，可见商务部门的申报材料与发改委的要求大同小异，根据王律师的项目经验，商务部门特别需要的材料为前期工作落实情况说明，具体包括：（1）财务尽职调查（会计师事务所出具，加盖会计师事务所章）；（2）法律尽职调查（律所出具，加盖律所章）；（3）可行性研究报告；（4）投资资金来源情况的说明；（5）投资环境分析评价。
（五）证书长啥样
备案成功后，商务部门会出具《企业境外投资证书》，会载明最终投资目的地、投资主体、投资金额、投资方式、经营范围、投资路径以及其他投资方信息。
 

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